摩尔认为，善是单纯而终极的概念，不可试验也不可分析，如果有人问我，‘什么是善？我回答说，‘善就是善，这就是全部答案。

支持派从保护私权、防止公权肆意扩大侵犯私人财产权的角度出发，认为应当在物权法中明确、清晰的界定公共利益。虽然公共利益当然应该代表公众利益，但正如前文中所述，公共利益还应包括国家利益等其他内容。

即由谁来根据立法的规定具体判断某一项利益是否属于公共利益的范围，认定权之间如何分配，出现冲突时如何解决。除了2004宪法修正案明确规定了公共利益是征收和征用的前提条件外，在《城市房地产管理法》《土地管理法》《行政许可法》等行政法中运用的也非常广泛。第二，明确公共利益的范围及其类型。第四，公共利益往往作为法律保留条款。公共利益所涉及的问题很多，哪些通过立法解决，哪些通过其他方式解决，是公共利益立法过程中需要考虑的重要问题。

从法律的功能角度看，法律作为利益关系的调节器，分配和保护利益是其一大职能。然而，做出一个具体的具有普适性的公共利益概念具有很大的困难，更何况公共利益本身就是开放的、包容的。{40}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第242页。

{11}关于行动者的研究，请参见[美]J. C.亚历山大著：《新功能主义及其后》，彭牧、史建华、杨渝东译，译林出版社2003年版，第258-267页。{36}其实哈特的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。虽然一些人格权法定论者也对中国法院的造法功能寄予希望，以此缓和人格权法定的僵化，但是，基于人格权法定对法院的限权,才是法定终极的目标。第二，仅当人格权是法定的，则排除了并非法定的诸多情形。

权利的存在往往能够标示出那些需要法院承担重要任务的情形。但是，我们发现，原本预定实现的立法化，至今仍未得到实现，在德国一般人格权仍然是仅仅停留在判例法上的制度。

纯粹逻辑性的法之所以常常被非难为‘背离生活，正是因为如此。{88}例如梅迪库斯在其《德国民法总论》中就未对权利下定义。{14}在社会学中，也曾有过类似的例子。{30}认为人格权是实在法设定的，这是对人格权人权根源和自然法哲学基础的无视。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第57-65页。{51}参见谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，载《人大法律评论》（2009年卷），第108页。在右边的是语句本身，在左边的则是语句的名称。{17}[美]丹尼尔·W.布罗姆利著：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海人民出版社2006年版，第5页。

{83}参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（第2版），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第103页。{67}第二，作为非形式理性法律典型的《瑞士民法典》取得了巨大的成功，甚至某种程度上比《德国民法典》更受世人肯定。

{3}王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。曹险峰：《论人格权的法定化：人格权法独立成编之前提性论证》，《吉林大学社会科学学报》2006年第2期，第67-74页。

{49}王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。{14} 双重法定论者力图避免民法法定论者和宪法法定论者的局限性，将人格权解剖为两个部分，即民法上的人格权和宪法上的人格权，其着力点是人格权的内容和目的，也就是说内容决定了人格权应该在两个法律层面进行规定。但是，这的确是次要的。毫无疑问，这样的权利是建筑在每个人根据这条普遍法则而来的责任的意识上。因为著名的《瑞士民法典》第1条允许法官在法律无具体规定时，可根据习惯法或法官将其自身置于立法者的地位可能会制定的法律，而做出判决，韦伯将这种法官自决判断之法称为反形式化的法律，并认为这是现代法律的发展趋势。公司类型之所以法定，是出于商主体登记的需要，以便于加强税收管理，以及保护第三方交易之安全，与权利法定毫无关系。

作为权利的人格权，自然法的色彩并未褪去，其固有的开放性结构，及其康德主义的权利理论内核，导致其极大的包容性和适用弹性。{2}但是，这个重要的权利以何形式出现，以及人们如何可以享有该权利，双方充满歧义。

人格权法定的第二个有待解释的问题是其理论渊源的模糊不清。{103}人性权利属于自由的固有法权，对于康德来说，后者是这样一种权利，它单凭出生就属于每个人。

梅迪库斯在《德国民法总论》第十章中对权利的研究即是在上述第二种意义使用Recht。{35}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》201]年第8期，第80-91页。

德国联邦宪法法院根据《德国基本法》第1条和第2条，辅之以有力之学说，以判例突破民法典对人格权的限制，从而将人格权作为现行法上的权利加以认可。{18}[美]道格拉斯·C.诺思著：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，韦森译审，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第23页。正是在这个意义上，L. M.萨姆纳在研究权利时，对传统的权利思想进行了反省和重构，将一般所谓的权利分为三种：法定权利、制度权利和非制度权利，并将其总称为世俗权利，以和自然权利相对应。{116}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第73页。

需要梳理的是，在《侵权责任法》之前的较长时间里，未经法定化的隐私权，可以得到保护吗？答案是肯定的。一旦一个规则通过某些经过认可的制度化的程序而成为法律，则不管从规范角度来看这一程序多么武断，它的合法性都不受其动机或它对社会福利的实际后果影响。

  四结语 人格权法定并不能完成人格权法典化以及人格权独立成编的论证使命，皆因其违背了两个基本的命题： 第一，权利法定并不是实现法律正义的必由之路。正是因为人格权的人的因素，人格权和物权、债权才有巨大的差异，这些差异不应该被忽视。

在宪法的非司法化语境中，宪法规定的权利往往过于抽象，而亟需解释，另一方面其实现也依赖下位法，但是双重法定论者显然还是倾向于德国式的人格权宪民二合一，即双重的法定加诸双重的司法化，这种选择在今日中国当然是过于理想化了，即使是在今后能否实现，也远未可知。{53}[德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年1月版，第456页。

  内容提要: 人格权法定表现为以民法法定、以宪法法定，以及以民法和宪法双重法定三种情形，其目的是为了论证人格权法典化，更深层次的用意则是论证将来我国民法典中人格权独立成编的可能。通过法律塑造人格权时，我们不能忽视：人的主体性和客体性是不可能统一的。{108}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第278页。另有学者认为越南民法典第一编中规定了人身权而非人格权，与五十岚清所说的不同，不知是否是翻译不同、理解不同所致，还是另有其他原因。

直到现在，我们也没有比较出欧陆的德法诸国和海峡之隔的英国，以及同属盎格鲁—撒克逊法系的美国，其法律制度孰优孰劣。{51}上述观点忽视了民法典本身就是高度理性化和形式化的产物，其构建的方法论基础只能是形式逻辑，而不可能是价值论，而最终形成的只能是高度体系化的法典。

{56}该法典是体系与逻辑性的精神创作，其适用仍以受过高等学术训练为前提，因而受到反对，但是，这是法典化，尤其是学说汇编学之法典化的必然结果。{95}See H. L. A. Hart, Essays on Bertham： Jurisprudence and Political Writings. Oxford： Clarendon Press,1982，p.183.转引自[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第15页。

反言之，人格权若由民法规定，则因降低了人格权的法律位阶从而导致人格权有弱化之虞。{23}[美]唐纳德·戴维森著：《对真理与解释的探究》（第2版），牟博、江怡译，中国人民大学出版社2007年版，第57页。